Quién más y quién menos a lo largo de su vida ha solicitado un préstamo, bien personal o bien hipotecario. Cuando acudimos a una entidad financiera y solicitamos un préstamo, todos sabemos que el importe que solicitemos llevará asociado la devolución del mismo, más un tipo de interés, pero también llevan asociados unas comisiones, y entre ellas la “COMISIÓN DE APERTURA”.
El Banco de España facilita la siguiente información sobre la Comisión de Apertura de un préstamo: “Cuando solicitas un préstamo, la entidad tiene que realizar una serie de gestiones administrativas para formalizar la operación y por las que podrá cobrar la comisión de apertura, que suele ser un porcentaje sobre el importe del préstamo y en ocasiones tiene un importe mínimo. Por ejemplo, si pides un préstamo de 50.000 euros con una comisión de apertura de un 1%, pagarás 500 euros de comisión de apertura.”
El importe de dicha comisión de apertura es libre, no existe límite legal en relación a la misma, si bien la entidad debe informarte de su importe, antes de realizar la operación.
En la entidad financiera nunca se nos explicaba a la hora de contratar un préstamo esta comisión, ni se nos especificaba, ni acreditaba qué gestiones o trámites justificaban dicha comisión de apertura, siendo además una cláusula impuesta de forma unilateral sin capacidad de negociación para el consumidor, “si quieres el préstamo, sí o sí la tienes que pagar” y por ello, (al tratarse de una práctica abusiva) ha dado lugar a reclamación ante los distintos Tribunales de Justicia, con resultados dispares, por una parte y por otra, con la obligación del Tribunal Supremo de pronunciarse sobre el abuso o no de la entidad financiera y la obligación de devolución de esta comisión de apertura al consumidor.
El Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en adelante TJUE, se ha pronunciado al respecto y no una, sino en dos ocasiones.
¿Y por qué digo que “a vueltas con la comisión de apertura”?; Porque el ir y venir de las distintas Resoluciones Judiciales nos han llevado de nuevo al punto de partida.
Por un lado, hemos visto decretarse la nulidad de la cláusula por abusiva en los Juzgados y Audiencias Provinciales, y restituir los importes indebi2
damente cobrados por la entidad financiera a tenor de tales resoluciones y por otro lado hemos visto determinar que no cabe la abusividad de la cláusula de comisión de apertura porque el Alto Tribunal dictaminó en fecha de 23/01/2019 que formaba parte del precio y como tal no se podía entrar a conocer por los Tribunales de dicha abusividad.
Y vuelta a empezar cuando, con fecha de 16/07/2020, el TJUE se pronunció ante cuestiones remitidas por el Tribunal Supremo, dado que había Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales que aún no aplicaban tal doctrina, manifestando que:
“Una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este […] incumbe al juez nacional comprobar, tomando en consideración el conjunto de circunstancias en torno a la celebración del contrato, si la entidad financiera ha comunicado al consumidor los elementos suficientes para que este adquiera conocimiento del contenido y del funcionamiento de la cláusula que le impone el pago de una comisión de apertura, así como de su función dentro del contrato de préstamo. […]
el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente.”
A pesar de la anterior Resolución del TJUE, el Alto Tribunal planteó una nueva cuestión prejudicial en fecha de 10 de septiembre de 2021, lo que ha dado lugar a la resolución definitiva que nos invita a reclamar la nulidad, Resolución del TJUE de 16 de marzo del 2023 por la que efectivamente, así como a pesar de lo decretado por el Tribunal Supremo, viene a confirmar lo que muchas Audiencias Provinciales y Juzgados de Primera Instancia ya establecían, dando la razón al consumidor al entender que dicha comisión de apertura era abusiva, por falta de transparencia y porque la misma no correspondía con unos servicios realmente prestados, ya que no se acreditaban por la entidad financiera.
La Resolución del TJUE de 16 de marzo del 2023 viene a establecer nuevamente, al objeto de que quede claro para el Alto Tribunal que la comisión de apertura no puede ser parte del objeto principal del contrato y, por tanto, queda sometida al control de transparencia y también, al de abusividad.
No puede determinarse per sé la validez de la cláusula de la comisión de apertura porque normalmente, y según definición, los servicios que carga al cliente son actuaciones inherentes de la entidad financiera.
Deben las entidades financieras introducir dicha comisión con transparencia absoluta, explicando al consumidor tanto el contenido como la consecuencia de la citada comisión, y acreditarse por la entidad financiera qué servicios se abonan con la misma, vincularlas con un servicio real, sin que quepa poner un importe al alza porque sí.
El consumidor debe saber qué es lo que abona con dicha comisión de apertura que justifica el desembolso, para poder además saber que esos servicios no han sido abonados ya con otras comisiones o gastos.3
¿Y qué ha dicho nuestro Alto Tribunal tras esta Resolución de TJUE?
Nuestro Tribunal Supremo (TS) tras esta Resolución del TJUE, en Sentencia n.º 816/2023 de 29 de mayo, de su sala Primera, viene a matizar lo decretado en jurisprudencia anterior de esta misma sala y ya explicado a lo largo del presente artículo, que dicha Sentencia decreta la validez de la cláusula de comisión de apertura y establece como doctrina para futuros casos que no hay una solución univoca, es decir dependerá del caso concreto y que en todo caso, corresponde a la entidad financiera acreditar que efectivamente esa cláusula es válida y no abusiva por ser retributiva de los gastos de estudio, con cesión o tramitación del préstamo hipotecario y completamente transparente al haber sido debidamente explicada, y haber estado a disposición del consumidor de forma previa en la Notaría, así como ubicarse en la Escritura de forma resaltada y con redacción sencilla. Por cumplirse con estos criterios en la referida última Sentencia del TS declara este, contrariamente a lo decretado por el TJUE que nos encontramos ante una cláusula de comisión de apertura no abusiva y transparente, por tanto, plenamente válida.
En referencia a lo anterior y a pesar de parecer contradecir nuestro Alto Tribunal lo determinado por el TJUE, los consumidores siguen teniendo la puerta abierta para poder reclamar la nulidad de la citada comisión de apertura de sus préstamos hipotecarios o créditos, con independencia de su suscripción, al ser una acción que no prescribe (la de nulidad), tendrán derecho a que le restituyan los importes abonados por la comisión de apertura con intereses desde su abono. Ya que se está concretando en cada caso y tras esta Sentencia del Tribunal Supremo muchos Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales pueden seguir estableciendo su abusividad sin duda alguna.
Ante cada estudio de un caso concreto y siguiendo lo establecido por el TJUE sin dejar de lado que nuestro Tribunal Supremo dice que no hay una decisión univoca es por ello, qué yendo caso por caso se tiene la libertad, tras verificar su prueba concreta de declarar la nulidad de la comisión de apertura por falta de transparencia, no ser retributiva y demás desproporcionada sin que se justifique la misma.
En este sentido la primera Sentencia dictada tras el fallo del Tribunal Supremo y nueva jurisprudencia matizada de la Sentencia n.º 816/2023 de 29 de mayo, fue la del Juzgado de Primera instancia n.º 5 bis de Alicante, de fecha de 6 de junio, quién falló a favor del consumidor, declarando la nulidad de la comisión de apertura por falta de transparencia, al no quedar acreditado que la entidad financiera “cumpliera con la obligación de informar de forma previa, concisa, y clara al consumidor sobre el cumplimiento de la exigencias del derecho nacional referidas a la comisión de apertura”, y debiendo la entidad financiera devolver los 600€ al consumidor de la misma, más intereses legales desde su pago.
Por ello simplemente solo me queda decir, que estimados consumidores/as no dejen de reclamar porque están en su derecho.
